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domingo, 4 de dezembro de 2011

DA PUNIÇÃO AMBIENTAL ALTERNATIVA...

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Extraído de: Roberta Schneider Westphal - Consultoria e Advocacia - 23 de Novembro de 2011

Da punição ambiental alternativa, como forma de promoção do bem estar sócio ambiental


Roberta Schneider Westphal; Magda Cristina Villanueva Franco*

1. Introdução

O presente estudo pretende realizar uma breve reflexão sobre a necessária consciência do poder público e em especial do Judiciário de sua importância participativa, educativa e punitiva para a promoção de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para uma sadia qualidade de vida, reconhecendo-se este como direito constitucional assegurado no caput do art. 225 da Constituição Federal de 1988, como um direito fundamental da pessoa humana.

E para iniciar essa reflexão será necessário primeiramente realizar a análise de alguns conceitos relativos ao direito ambiental, as normas punitivas existentes, bem como, sinteticamente abordar a evolução das políticas judiciais na área ambiental e a preocupação com a redefinição de preservação do meio ambiente e a punição do infrator. Essas analises serão feitas através de algumas considerações doutrinarias e do posicionamento jurisprudencial.

Realizadas estas considerações, será por fim analisada a possibilidade para a utilização da analogia como fundamento para promoção do bem estar social e ambiental, ou socioambiental, que nesta abordagem está entendido como sendo o equilíbrio ambiental intrinsecamente ligado aos valores da vida humana.

2. Das implicações legais e jurisprudenciais do dano ambiental e a possiblidade de punição alternativa

O art. 225 da Constituição Federal CF dispõe que "Todos têm direito ao meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". Em seguida o mesmo artigo em seu parágrafo 3º, destaca: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de reparar os danos causados. Isto significa que, constatado o dano ambiental, a recuperação do meio ambiente é medida imperativa, a ser suportada por todos os que contribuíram para sua ocorrência, independente da responsabilização administrativa e criminal.
A esse respeito, a Política Nacional de Meio Ambiente, Lei 6.938/1981, através de seu art. 14 e o Código de Defesa do Consumidor, mediante seu art. 84 assim preconizam respectivamente:
Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. (grifo nosso)
Art. 84, § 1º - "A conversão da obrigação em perdas e danos será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente".
Neste sentido, existindo dano ambiental, penalidades devem ser suportadas pelo infrator. É certo que a princípio, consoante nos ensina Paulo de Bessa Antunes, (Direito Ambiental, 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 152-153), a atividade ambiental deveria ser regida pelos critérios preventivos, já que qualquer critério de reparação do dano ambiental se afigura falho e insuficiente.

Tem entendido alguns doutrinadores, então, que em face da verificação de impossibilidade de recuperação da área, consistente em obrigação de fazer, seria cabível a imposição da indenização em pecúnia, como forma de compensação dos danos materiais e morais - (quando se fala em dano moral ambiental refere-se aos danos morais da coletividade, por exemplo os danos que sofrem uma determinada comunidade em razão da poluição de uma praia ou da destruição de uma praça) - perpetrados ao meio ambiente, já que a obrigação de indenizar está colocada de forma alternativa na legislação ambiental.

Ocorre que constantemente observam-se decisões judiciais nas quais se apresentam o reconhecimento de ilícitos ambientais e conseqüentemente condenações que buscam, de alguma forma, reparar o bem coletivo atingido e/ou indenizar a sociedade pelo desrespeito a este.

Neste sentido, independente de se questionar a valia de tais decisões e punições o que se busca analisar é a coerência dos processos demolitórios (das determinações demolitórias) quando incontestavelmente, mediante prova técnica específica, já fora atestado a impossibilidade de reversibilidade do dano.

Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial atual sobre a utilização da indenização nos casos que for impossível a reconstituição do dano ambiental, afirma Américo Luís Martins da Silva (in Direito do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais, vol. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 740): "nas hipóteses em que a reconstituição é parcial ou totalmente impossível de ser realizada, principalmente em virtude da indisponibilidade de tecnologia para tanto, o dano ambiental material deve ser reparado por meio da indenização pecuniária (total ou parcialmente, conforme a dimensão da irreversibilidade do dano ambiental)" .

Contudo, outra vertente doutrinária também tem entendido que é possível a conjugação da obrigação de fazer com a de reparar pecuniariamente, devendo-se interpretar como adição a conjunção alternativa (ou) utilizada no art. da Lei 7.347/85 ("A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"), verbis:
"PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. AÇAO CIVIL PÚBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NAO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇAO DE PEDIDOS ART. DA LEI 7.347/85. INTERPRETAÇAO SISTEMÁTICA. ART. 225, § 3º, DA CF/88, ARTS. E DA LEI 6.938/81, ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93 E ART. 83 DO CDC. PRINCÍPIOS DA PREVENÇAO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇAO INTEGRAL.
1. O sistema jurídico de proteção ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, § 3º) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. e ), está fundado, entre outros, nos princípios da prevenção, do poluidor-pagador e da reparação integral. Deles decorrem, para os destinatários (Estado e comunidade), deveres e obrigações de variada natureza, comportando prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e não fazer), bem como de pagar quantia (indenização dos danos insuscetíveis de recomposição in natura), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso.
2. A ação civil pública é o instrumento processual destinado a propiciar a tutela ao meio ambiente (CF, art. 129, III). Como todo instrumento, submete-se ao princípio da adequação, a significar que deve ter aptidão suficiente para operacionalizar, no plano jurisdicional, a devida e integral proteção do direito material. Somente assim será instrumento adequado e útil.
3. É por isso que, na interpretação do art. da Lei 7.347/85 ("A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"), a conjunção"ou"deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins). É conclusão imposta, outrossim, por interpretação sistemática do art. 21 da mesma lei, combinado com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor ("Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.") e, ainda, pelo art. 25 da Lei 8.625/1993, segundo o qual incumbe ao Ministério Público"IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente (...)".
4. Exigir, para cada espécie de prestação, uma ação civil pública autônoma, além de atentar contra os princípios da instrumentalidade e da economia processual, ensejaria a possibilidade de sentenças contraditórias para demandas semelhantes, entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum (medidas de tutela ambiental), cuja única variante seriam os pedidos mediatos, consistentes em prestações de natureza diversa. A proibição de cumular pedidos dessa natureza não existe no procedimento comum, e não teria sentido negar à ação civil pública, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinária, para a tutela de todo e qualquer outro direito.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (in DJU de 17.10.2005, Relator: JOSÉ DELGADO, STJ, 1ª Turma)" (grifo nosso)
Admitindo-se a interpretação de que é possível cumular-se a obrigação de fazer e pagar, a reparação pecuniária somente será possível quando parte do dano não for totalmente reparável. Como ensina LEITE, primeiro deve-se buscar a restauração e apenas num segundo momento é que se há de cogitar de indenização, a qual funciona como compensação ecológica, modo de substituição da restauração por quantia equivalente a que seria, em tese, despendida para sua efetivação; o valor de mercado do bem; e a capacidade de uso humano (independentemente da capacidade funcional ecológica). Tem-se, atualmente, portanto, que a compensação é forma subsidiária de ressarcir o dano (LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 215/227).

Sobre a temática, vale ainda citar as seguintes decisões:
AÇAO CIVIL PÚBLICA. DESMATAMENTO DE ÁREA NATIVA SEM AUTORIZAÇAO. DANO AMBIENTAL CONFIGURADO. RECUPERAÇAO DA VEGETAÇAO. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇAO. DESCABIMENTO. Constando dos autos elementos de prova (laudo técnico) suficiente a demonstrar que o dano ambiental é passível de recuperação, mediante a obrigação do infrator em plantar mudas para reflorestar a vegetação, não há falar na cumulação desta condenação com a de indenizar. (TJ-MG; APCV 1.0400.06.021196-0/0011; Mariana; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Edilson Fernandes; Julg. 20/05/2008; DJEMG 05/06/2008)
E:

ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. BARRACA DE PRAIA. OCUPAÇAO CARENTE DE AUTORIZAÇAO DE ÓRGAO COMPETENTE. INVIABILIDADE DE SUA REGULARIZAÇAO. DEMOLIÇAO DA CONSTRUÇAO IRREGULAR E REINTEGRAÇAO DA ÁREA À POSSE DA UNIAO. INDENIZAÇAO DEVIDA. 1. Barraca que explora atividade de restaurante e bar em área de praia, mesmo a pretexto de autorizações supostamente concedidas por órgãos incompetentes, constitui ocupação indevida de área de uso comum do povo, portanto insuscetível de regularização. 2. A demolição da construção irregular, a expensas de quem a fez, e a condenação dos responsáveis a indenizar a União - porquanto cientes, eis que notificados pelo SPU - pela ocupação indevida, além da reintegração da área à posse desta são medidas que se impõem. 3. Sentença reformada. Inúmeros precedentes deste Tribunal e desta Turma. 4. Apelação provida. (TRF 05ª R.; AC 397075; Proc. 2002.80.00.001357-4; AL; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas; Julg. 02/12/2008; DJU 16/01/2009; Pág. 366)
Ainda:
Apelação Cível n. , da Capital
Relator: Jânio Machado
Órgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Público
Data Decisão: 05/05/2009 - 2009_06_10_1 - 983068
Apelação cível n. , da Capital
Relator: juiz Jânio Machado
APELAÇAO CÍVEL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DA SENTENÇA POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E PELO JULGAMENTO 'EXTRA PETITA'. CONSTRUÇAO CLANDESTINA ÀS MARGENS DA LAGOA DA CONCEIÇAO. PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS OBJETIVANDO OBSTAR A EDIFICAÇAO. NAO ATENDIMENTO AO COMANDO. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUINDO PELA DEGRADAÇAO DO MEIO AMBIENTE. ALEGAÇAO DE HAVER OUTRAS CONSTRUÇÕES NA MESMA SITUAÇAO SEM QUE HOUVESSE A INTERVENÇAO DO MUNICÍPIO. IRRELEVÂNCIA. INFRINGÊNCIA DO ART. 2º, ALÍNEA 'b', DA LEI N. 4.771, DE 15.9.1965, ART. 29, INCISO IV, DA LEI N. 2.193, DE 3.1.1985 e ART. 3º, INCISO III, ALÍNEA 'A', DA RESOLUÇAO N. 303, de 20.3.2002, DO CONAMA. RECONHECIMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO PELO FATO DE A RESOLUÇAO REGULAMENTADORA SER POSTERIOR À DATA DAS EDIFICAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. DEMOLIÇAO PARA PROTEÇAO DO MEIO AMBIENTE E OBRIGAÇAO DE RECOMPOSIÇAO AMBIENTAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Seguindo, a reparação integral do dano ambiental comporta, ainda, o dano extrapatrimonial, também previsto no art. da Lei n. 7.437/85 ["Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; (...) IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (...)"].

LEITE, defendendo que o dano extrapatrimonial ambiental mantém conexão com o direito de personalidade, salienta que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado insere-se entre as garantias fundamentais e é condição para o desenvolvimento humano. Em suas palavras: "... o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um dos bens e valores indispensáveis à personalidade humana, considerado essencial à sadia qualidade de vida, portanto, à dignidade social. Nesta acepção, o direito da personalidade ao meio ambiente justificar-se-ia, porque a existência de um ambiente salubre e ecologicamente equilibrado representa uma condição especial para um completo desenvolvimento da personalidade humana. Com efeito, a personalidade humana se desenvolve em formações sociais e depende do meio ambiente para sua sobrevivência, não há como negar um direito análogo a este" (obra citada, p. 288).

Esclarece o mesmo autor que a natureza difusa do bem ambiental, pertencente à coletividade de forma anônima, indeterminada e indivisível, implica que uma lesão ao meio ambiente ofende concomitantemente um interesse particular de toda pessoa e também de toda a coletividade. "... trata-se de um direito da personalidade de dimensão coletiva e que, em sua cota parte, pertence singularmente ao indivíduo, mas de forma indeterminada" (obra citada, p. 290).

O dano moral individual sempre está associado à dor em seu sentido moral. Em sua acepção coletiva, este sentimento também norteia a idéia de reparação, mas está ligado ao desvalor que se atribui à conduta lesiva e à perda da qualidade de vida, com reflexos, muitas vezes, sobre a saúde e até mesmo na relação do indivíduo com seu habitat (quando, por exemplo, o dano afeta a paisagem).

No mesmo norte, a jurisprudência tem sinalizado com a possibilidade de indenização extrapatrimonial por dano ao meio ambiente, consoante se observa do julgado cuja ementa abaixo segue:
DIREITO AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇAO CIVIL PÚBLICA PARA TUTELA DO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NAO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇAO DE PEDIDOS ART. DA LEI 7.347/85. INTERPRETAÇAO SISTEMÁTICA. CONDENAÇAO PARA RECOMPOR O DANO AMBIENTAL CAUSADO E AO PAGAMENTO DE UMA INDENIZAÇAO PELOS DANOS ECOLÓGICOS.
1. (...)
2. "A exegese do art. da Lei 7.347/85 (" A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer "), a conjunção"ou"deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do meio ambiente) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins)." (REsp 625.249/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 31/08/2006).
3. É possível a condenação cumulativa em obrigação de fazer ou não fazer e de pagar, sobretudo porque, em matéria ambiental, tal cumulação mostra-se ainda mais premente, em virtude do dano moral provocado à coletividade atingida pela devastação ecológica, tendo esse tipo de dano natureza peculiar, sendo de difícil reparação e mensuração, pelo que a condenação em dinheiro, se não consegue corresponder exatamente aos recursos naturais destruídos, no mínimo, desempenha um caráter educativo de intimidação à prática de ações similares. Portanto, a exegese dada pelo juízo é limitativa e não merece prevalecer, sob pena de se deturpar até mesmo o instituto da ação civil pública, que comporta não apenas condenação em prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e não fazer), como também de pagar quantia, através de indenização dos danos insuscetíveis de recomposição "in natura".
4. A natureza do dano ambiental, porque diz respeito a um interesse difuso intangível, exige, além da reparação material - se possível de restituição à situação anterior - a reparação moral coletiva, porque não se atinge uma única esfera jurídica, mas um direito compartilhado transindividualmente por todos os cidadãos. Por isso é que é plenamente possível a condenação em indenização por dano moral coletivo, até porque existe previsão normativa expressa sobre a possibilidade de dano extrapatrimonial em relação a coletividades, consoante se depreende da parte final do artigo da Lei nº 7.347/85.
5. O fato de o Município de Barroquinha/CE haver obtido cessão, pela Secretaria do Patrimônio da União, para usufruir do domínio útil da área onde ocorreu o indevido desmatamento, por óbvio, não lhe permitia fazer intervenções desastrosas na vegetação da região, sem que os órgãos ambientais competentes fossem acionados para se manifestar, procedendo, antes, a estudos prévios de impacto ambiental, até porque a localidade está inserida na Área de Preservação Ambiental do Delta do Parnaíba, região em que são proibidas as atividades de implementação de projeto de urbanização. Além disso, não se admitiria que o próprio poder público, no caso representado pela Prefeitura de Barroquinha, na pessoa do seu Prefeito, ora réu, pudesse ignorar a lei e, sob essa alegação, descumpri-la. Tanto isso não seria admissível que o réu sequer invoca esse argumento. Em terceiro lugar, a simples "destinação social" do empreendimento que seria e não foi construído no local devastado, alegada pelo réu, já que a área seria usada para a construção de um Complexo Esportivo de uso comum da população local, de qualquer forma não teria o condão de desconstituir o dano ambiental causado, nem tampouco tornaria lícita a conduta praticada, porque imprescindíveis as licenças ambientais para a empreitada.
6. Afigura-se razoável se fixar uma multa no valor de 500 (quinhentas) UFIR's - Unidades Fiscais de Referência, com fulcro no art. 14, I, da Lei nº 6.938/1981, tento em vista que o Réu ainda foi condenado a reparar o dano ambiental provocado. Precedente deste Tribunal: (TRF-5ª R. - AC 411197/CE - 1ª T. - Rel. Des. Fed. José Maria de Oliveira Lucena - DJe 29.05.2009)
7. Apelação do MPF provida, para o fim de ser o Réu condenado a pagar uma indenização pelo dano ambiental causado, no valor de 500 (quinhentas) UFIR's. Apelação do Réu improvida. Mantida a sentença recorrida em todos os seus demais termos (TRF-5ª Região, AC n. 2008.10.00.016020-5, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª T., DEJ de 15/09/2009).
Para se estabelecer o valor da indenização em caso de dano moral ambiental, deve-se socorrer da mesma técnica, com as adaptações necessárias. "Para proceder ao arbitramento deverá o juiz atentar para a extensão do dano ambiental; sua possível reversibilidade; o tempo que esteve em vigência; a situação patrimonial e social das partes; os possíveis proveitos, sob um prisma econômico, obtidos pelos agentes degradadores com o dano ambiental; a importância e relevância do bem ambiental para a comunidade ofendida, bem como para a repercussão, inclusive do ponto de vista jornalístico, do evento lesivo" (VIANNA, José Ricardo Alvarez. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. Curitiba. Juruá, 2004, p. 146).

Não pretendendo esgotar o tema, cabe destacar, superficialmente, que a processualística vêm apresentando novas técnicas que, fundadas na distinção entre o dano e o ilícito, resultam na percepção da existência de tutelas jurídicas diferenciadas para os direitos, conforme o seu efeito no plano do direito material. É dizer que a atuação jurisdicional na proteção dos direitos pode visar tanto o resultado prático da remoção do ilícito (tutela reintegratória), quanto o ressarcimento do dano originado pelo ato do agente (tutela ressarcitória), porque este não se confunde com aquele, sendo, apenas, sua eventual conseqüência (MARINONI, Luiz Guilherme. Um aprofundamento da questão da tutela dos direitos: tutelas inibitória, reintegratória, do adimplemento e ressarcitória. Revista de Direito Processual Civil, v. 10, out./dez. 1998, p. 720/721) .

Tal afirmação, corrobora sua linha de raciocínio que, mais a frente, é ratificado pelos seus próprios fundamentos: Tem entendido alguns doutrinadores, então, que em face da verificação de impossibilidade de recuperação da área, consistente em obrigação de fazer, seria cabível a imposição da indenização em pecúnia, como forma de compensação dos danos materiais e morais perpetrados ao meio ambiente, já que a obrigação de indenizar está colocada de forma alternativa nas previstos legais .

Ora, diante dessa constatação, conforme leciona Edis Milaré, em sua obra Ação Civil Pública: Apenas quando a reconstituição não seja viável fática ou tecnicamente é que se admite a indenização em dinheiro. Essa a reparação econômica é portanto, forma indireta de sanar a lesão (Ação Civil Pública: lei 7347/1985 2. ed. Ver. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002).

De toda sorte, passa-se, enfim, a análise in casu proposta, qual seja, de punição alternativa aos crimes ambientais quando constatado a irreversibilidade do dano, exemplificando-se de forma imaginária, a construção de uma bela pousada na praia ou um gigantesco restaurante em área de preservação, estando tal ilícito reconhecido, assim como o dano causado ao ambiente atestado tecnicamente como irreversível.

Neste caso, de acordo com a legislação vigente, a demolição e/ou indenização serão as medidas cabíveis conforme amplamente exposto. Assim, tem o poder público o incomodo de fazer cumprir a ordem, qual seja, de demolir as construções antes mencionadas, embora o impacto ambiental já causado não possa, in loco, ser restaurado ou ainda o impacto da demolição ser ainda maior. Caso similar fora recentemente julgado, como segue:
A 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça confirmou, de forma unânime, sentença da Comarca da Capital que determinou a demolição da "Pousada sobre as Ondas", localizada em costão do Pântano do Sul - praia no sudoeste da Ilha de Santa Catarina, bem como a recuperação ambiental da área pelos proprietários Ernani Sebastião, Maria de Fátima, Murilo Braz e Magda Ebert Santana. Para o Ministério Público, autor da ação, a edificação - localizada em área de preservação com uso limitado (APL) - é irregular e trouxe prejuízo ao meio ambiente. Posteriormente, laudo pericial confirmou que o ecossistema florestal original foi completamente suprimido. Em sua defesa, os proprietários sustentaram que já adquiriram o terreno com a construção principal e sem a vegetação original.
"Ora, se é crível que os autores não são responsáveis, originariamente, pela supressão da camada vegetal, dela se beneficiaram por completo, porque intentaram e construíram imóvel destinado a abrigar Pousada," afirmou o relator da matéria, desembargador Pedro Manoel Abreu. Os proprietários alegaram, ainda, que obtiveram aprovação dos projetos arquitetônico e hidro-sanitário da pousada junto à Prefeitura Municipal e Corpo de Bombeiros, bem como providenciaram o isolamento do esgoto, a construção de muros para conter desmoronamentos e bloquearam acessos provisórios. Segundo o magistrado a autorização concedida - denominada "residencial multifamiliar" - estipulava o limite de 2 pavimentos, hoje possui 3 pavimentos e garagem, confirmando a inadequação da obra aos ditames legais. O pedido de dano moral ambiental foi negado. Para o magistrado, este só existe quando, além de atingir o meio ambiente e seus recursos, o dano recai sobre a esfera patrimonial ou extrapatrimonial de determinada pessoa ou grupo de pessoas. Nos autos, o perito atesta que, como a degradação já foi completa, nenhum impacto trará a demolição do prédio. (Apelação Cível n.
Têm-se no exemplo citado, então, que a demolição materializa-se apenas como medida punitiva, pois a degradação, como destacado, foi completa.

3. Da analogia jurídica como medida para promover a realização do bem estar socioambiental

Neste norte e, diante da omissão legislativa, é que se propõe neste estudo um comparativo com a norma prevista na Lei de Tóxicos (LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006) a qual ao discorrer sobre APREENSAO, ARRECADAÇAO E DESTINAÇAO DE BENS DO ACUSADO, prevê seu possível uso em prol da sociedade.

Com efeito, de acordo com o artigo 61 da norma destacada: Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União .

Neste sentido colaciona-se decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DROGA DESTINADA À MERCANCIA. ASSOCIAÇAO COMPROVADA. RESTITUIÇAO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DA ORIGEM LÍCITA. CONDENAÇAO MANTIDA. Restando comprovado nos autos que o apelante trazia consigo substância entorpecente destinada à mercancia, diante das circunstâncias apuradas, impõe-se a confirmação da condenação pelo crime de tráfico de drogas. - Apresentando-se o conjunto probatório sólido a sustentar a associação estável, com a finalidade de comercialização da droga, confirma-se a condenação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06. - Inexistindo a prova da origem lícita e havendo presunção de que os bens pretendidos eram produto da prática do tráfico, não há falar em restituição, apresentando-se correta a decretação de perdimento dos bens em favor da união, na forma delimitada pelo art. 60 e § 1º, c/c art. 63 da Lei nº 11.343/06. (TJ-MG; APCR 1.0040.08.072861-7/0011; Araxá; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Walter Pinto da Rocha; Julg. 28/01/2009; DJEMG 11/02/2009) (grifou-se) .
Ou seja, a Lei citada é clara ao prever o perdimento de bens em favor do Estado, desde que estes sejam frutos do ilícito cometido e, possam ser utilizados na prevenção dos mesmos crimes ou reabilitação/educação dos infratores.

Assim, como no caso da pousada acima mencionada, ao invés de destruir a construção já acabada, poderia haver a transferência da propriedade ao Estado, o qual utilizaria o local para instalação de centro de estudos do meio ambiente, num local para conscientização/educação de infratores ou até mesmo, atendendo a função social da propriedade (conforme disposto no Constituição Federal), poderia o local ser transformado numa creche ou escola.

A função social da propriedade encontra-se estampado nos arts. , XXIII, 170, III e, 186 da Constituição Federal de 1988 e ainda no art. 1.228, § 1º do Código Civil, os quais têm como objetivo garantir que as propriedades satisfaçam suas funções socioambientais, conforme se pode verificar respectivamente:
Art. 5º -
(...) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

III - função social da propriedade;

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional adequado;
II utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Art. 1.228 § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as finalidades econômicas e sociais, e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como, evitada a poluição do ar e das águas .
Corroborando, cita-se o recente julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no qual resta evidente a necessidade de sempre se levar em conta o respeito à função social da propriedade, quando se discute o desenvolvimento sustentável.
Considerada a autonomia reinante da legislação federal com a estadual e a municipal acerca das faixas não edificáveis em áreas de preservação permanente ao longo dos cursos d'água situados em região urbana, deve-se interpretar com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para que a edificação, além de preservar razoavelmente o meio ambiente, seja adequada a uma boa ordenação da cidade e cumpra a função social da propriedade sob o pálio do desenvolvimento sustentável, da precaução e da cautela. (MERGEFIELD "Classe do processo#Classe do processo=2@PROC"Apelação Cível em Mandado de Segurança, n. MERGEFIELD "Número do processo#Número do processo no segundo grau=1@PROC", MERGEFIELD "Foro de origem com preposição#Foro de origem com preposição=67@PROC"de Joinville, Rel: Des. MERGEFIELD "Relator atual do processo sem tratamento#Relator atual do processo sem tratamento=45@PROC"Jaime Ramos Julgado em 03 de dezembro de 2009).
Diante das questões apresentadas, o que se pode concluir é que para garantir um meio ambiente equilibrado, e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, a única forma é investir na conscientização e educação, devendo esta diretriz servir de base para fundamentar o perdimento de bens em favor do Estado.
Ainda nesse contexto, torna-se necessário mencionar que, embora não haja Lei específica disciplinando a matéria, a Lei de Introdução ao Código Civil - LICC traz em seu bojo regra geral poderá ser aplicável justificadamente ao caso, que são os arts. 4º e 5º.

O art. 4º estabelece que, quando a lei for omissa o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, e o art. 5º, destaca que na aplicação da lei, o juiz deverá observar os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Assim, com base na LICC, e nos preceitos constitucionais afetos ao bem estar socioambiental impressos no art. 225 da CF, fundamenta-se e torna-se possível o perdimento de bens oriundos de danos ambientais para o Estado, que lhes dará uma destinação socioambiental adequada, de acordo com o caso concreto.

4. Considerações finais

Deste breve estudo, conclui-se que a promoção do bem estar social e ambiental, ou socioambiental, é tarefa complexa, especialmente pela dificuldade de aliar preservação ambiental ao bem estar social, nesse sentido reclama-se que o Poder Judiciário, diante da judicialização dos conflitos, exerça um papel mais ativo na busca de uma interpretação que melhor atenda a finalidade para a qual a Lei foi criada, consagrando, de forma definitiva e não apenas aparente, o bem comum. E para tanto, no exercício da jurisdição o juiz não deve ser mero expectador dos fatos que lhe são submetidos, mas um agente de transformação.

Como se tem notado o Estado não tem implementado uma política de educacao ambiental satisfatória, no sentido de demonstrar a interdependência do homem com o meio ambiente. O contínuo desrespeito e os crimes ambientais do passado e do presente já estão sendo sentidos pelos habitantes do Planeta Terra, especialmente em razão das mudanças climáticas, tempestades, deslizamentos, entre outros problemas que tem relação com o desequilíbrio ambiental, e que tendem a aumentar para o futuro, o que acaba por violar principalmente a parte final do caput do art. 225 da CF/88 quando este destaca a preservação do meio ambiente "(...) para as presentes e futuras gerações" .

Isto porque, há que se recordar que 'No conflito entre dois bens jurídicos, deve-se outorgar a tutela para evitar que o bem maior seja sacrificado ao menor, segundo uma escala de valores pela qual se pauta o homo medius , na valoração dos bens da vida". (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 99.022697-2, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto.) .

Neste sentido, é perfeitamente possível que o Judiciário com base nos princípios gerais de direito e na analogia possa aplicar uma punição alternativa para os causadores de danos ambientais, e de acordo com o caso concreto, de forma que se materialize a preservação ambiental, tendo como alternativa proposta, a punição de perdimento dos bens, em favor de bem estar coletivo e do interesse social, como ocorre com a Lei de Tóxicos, ao invés de promover demolições que poderão causar maiores prejuízos, deixando um passivo ambiental ainda maior ou ainda o estabelecimento de indenizações astronômicas direcionadas a um fundo específico, mas que nem sempre se tem a certeza que são efetivamente direcionadas para a preservação, ou dificilmente os recursos são empregados diretamente no ambiente que foi afetado.

Assim, se juiz passasse a atuar com uma postura de agente transformador, sem dúvida, se estará efetivamente no caminho da promoção de um bem estar social e ambiental.

5. Referências Bibliográficas

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CUSTÓDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, Ed. Millennium - Série verde - Meio Ambiente. 2008

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Temas de Direito Ambiental e Urbanístico. Max Limonad: 1998.

FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. DIAFERIA, Adriana. Biodiversidade e patrimônio genético. Max Limonad. 1999.

GODOY, André Vanoni de. A eficácia do licenciamento ambiental como um instrumento público de gestão do meio ambiente. Brasília: OAB Editora: 2005.

HERMANS, Maria Artemísia Arraes. Direito Ambiental: o desafio brasileiro e a nova dimensão global. Brasília Jurídica. 2002.

LEITE, José Rubens Morato. AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Editora Forense Universitária: 2002.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

MAZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 22 ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 151.

SANTOS, Antônio Silveira R.. Meio ambiente do trabalho: considerações. Disponível em: HYPERLINK" http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1202 "http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1202.

Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos HYPERLINK"http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm"\l"art125"arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. § 1o Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.
§ 2o Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação. § 3o Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.
§ 4o A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Não é demais lembrar, porém, que o direito de propriedade, absoluto e ilimitado, tal qual era fruto das concepções ditadas pelo liberalismo há muito cedeu sua força à acentuada caracterização social daquele direito, pronunciado no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro desde a Carta Política de 1934. (Importante mencionar que a Constituição de 1934 ao garantir o direito de propriedade advertiu que este não poderia ser exercitado"contra interesse social ou coletivo"(art. 113, item 17). A Carta de 1946, por sua vez, rezava que" o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social "(art. 147). Finalmente, a Constituição de 1967 instituiu a"função social da propriedade"como um dos princípios basilares da ordem econômica (art. 157, III). A Carta Política em vigor manteve a função social da propriedade em seu art. , XXIII, erigindo essa condição, a exemplo da Carta de 67, como um dos princípios gerais da ordem econômica (art. 170, III). In: CAMPANHOLE, Hilton Lobo e CAMPANHOLE, Adriano. Constituições do Brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1998). Ou seja, a nova ordem vigente a partir da Constituição de 1988 manteve a disposição de que conquanto privada, portanto, ligada a um sujeito particular de direito, a propriedade obriga-se a atender, também, a uma destinação social, razão porque o seu uso deve, ao mesmo tempo, responder ao domínio útil que é entregue ao particular e servir aos interesses da coletividade. (julgado do nosso TJ)

*Roberta Schneider Westphal
Mestranda em Gestão de Políticas Públicas. Professora Universitária. Advogada e Consultora Empresarial.

*Magda Cristina Villanueva Franco
Mestranda em Gestão de Políticas Públicas. Advogada e Consultora em Direito Socioambiental e Políticas Públicas
Autor: Roberta Schneider Westphal ; Magda Cristina Villanueva Franco

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